¿ES ILEGAL UN CONVENIO DE UN AYUNTAMIENTO CON UNA SOCIEDAD MUSICAL?

     La respuesta es: Depende.

             Debido a la grave situación sanitaria y económica derivada del COVID-19, gran cantidad de SS.MM se han puesto en contacto con nosotros puesto que los Ayuntamientos de los municipios respectivos les están comunicando que “anulan” el Convenio que tienen con la SS.MM debido a que como consecuencia de las circunstancias actuales dichos Convenios no se van a poder cumplir.

            Pero, lo primero que debemos de saber es si dicho Convenio se encuentra dentro de la legalidad. ¿Es legal o Ilegal?

            Como siempre hemos señalado a las SSMM que forman parte de nuestro Departamento Jurídico, antes del 2017 “si” que era posible realizar un Convenio entre el Ayuntamiento y la SS.MM, incluyéndose dos tipos diferentes de actividades (aunque lo más óptimo y correcto cuando era posible era realizar un contrato menor), pero a partir de ese año no. ¿Qué ocurrió?

Tipos de actividades:

          Tipo 1. Encuentros entre bandas juveniles, Escuelas de Música, Actos de aniversario de una SS.MM, Encuentros internacionales, Otros.

            Tipo 2. Pasacalles, Procesiones, Conciertos, Fiestas patronales, Procesiones, Moros y Cristianos, Otros.

Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

               En 2017 entró en vigor la nueva Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), por la que se transpusieron al Ordenamiento Jurídico Español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2.014, y todo cambió.

             La nueva LCSP deroga el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante LRJSP), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público e introduce importantes novedades en la regulación de los contratos públicos.

           Con la entrada en vigor de la mencionada Ley se eliminaron gran parte de las posibilidades de aplicación tanto de Convenios, como de Contratos entre los Ayuntamientos y las Sociedades Musicales de dichos municipios.

¿Qué cambió?

           Hoy en día únicamente se pueden realizar Convenios entre el Ayuntamiento y la SS.MM para la realización de las actividades contempladas en el Tipo 1.

             Sin embargo, las actividades contempladas como Tipo 2, actualmente no pueden ser motivo de la realización de un Convenio.

          Esto es debido a que la Ley del Régimen Jurídico del Sector Público “LRJSP” prohíbe que el convenio comprenda un objeto propio de los contratos, en cambio el art. 48.7 permite que el convenio instrumente una subvención, para lo cual debe ajustarse a la LGS y a la normativa autonómica de desarrolle que resulte aplicable.

¿Por qué no es posible realizar un Convenio?

        El art. 47 LRJSP (2015) señala expresamente que los Convenios no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos, porque en ese caso su naturaleza y su régimen jurídico se ajustarían a la legislación de contratos del sector público. En un alarde de coherencia sistemática la LCSP (2017) en su art. 6.2 excluye de su ámbito de aplicación a los convenios que celebren las entidades del sector público con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en esa Ley o en normas administrativas especiales.

          De lege data por consiguiente la diferencia entre una figura y otra es netamente objetiva: el convenio no puede englobar prestaciones propias de los contratos, y la LCSP excluye de su ámbito de aplicación aquellos convenios cuyo objeto se halle comprendido en la LCSP o en normas administrativas especiales.

          La pregunta obligada en consecuencia no es otra que plantearse cuál es el objeto de los contratos del sector público, porque la respuesta determinará la frontera entre convenio y contrato.

          El art. 2 de la LCSP entiende como contratos públicos aquellos que, o bien sean onerosos -cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los entes, organismos y entidades enumerados en el artículo 3- o bien sean subvencionados por los entes, organismos y entidades del sector público que celebren otras personas físicas o jurídicas en los supuestos previstos en el artículo 23.

          Centrándonos en el dato de la onerosidad, habrá que colegir que -allí donde el instrumento jurídico articule la realización de una obra o la prestación de un servicio del particular a cambio de un pago de la Administración- existirá contrato y no convenio.

          Sea como fuere en el convenio anida un acuerdo de voluntades productor de efectos jurídicos entre los sujetos intervinientes, una obligación de dar o hacer, –hasta aquí coincide con la naturaleza contractual- si bien dicha obligación no tiene por causa “la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte” (art. 1274 CC), lo que lo situaría en el ámbito de los contratos onerosos sujetos a la LCSP. La causa de la aportación será la consecución de un fin común alos sujetos que convienen, que siempre será un fin de interés general porque en caso contrario no participaría la Administración. A este fin común concurren Administración y particular desde un escenario de mera colaboración. por el contrario de la satisfacción de necesidades clientelares de la Administración o gestión de servicios públicos propios de los contratos.

          La pregunta obligada consiste en este punto en cuál es la calificación jurídica de un convenio que encierra un objeto netamente contractual y la respuesta no es otra que la nulidad radical. Por consiguiente y en el conflicto entre la legalidad y la conservación de los actos, ante un acto viciado de nulidad habrá que aplicar la primera sobre el segundo y revisar de oficio el convenio con el fin de expulsarlo del ordenamiento jurídico.

           La onerosidad, como decimos, será el elemento que permitirá distinguir el convenio del contrato, siendo inevitable a partir de este dato analizar cada caso concreto.

Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 14 de noviembre de 2014 (Recurso nº 807/2014)

            “En principio, hemos de partir de la base de que la forma del negocio resulta irrelevante y se debe ir al fondo para conseguir su calificación, con la finalidad de desentrañar su verdadera naturaleza jurídica y de determinar su sujeción o no a la normativa de contratos del sector público, y en concreto, a su régimen de impugnaciones. El método utilizado para esta tarea ha de ser un método analítico, desmembrando el todo y descomponiéndolo en sus elementos para observar su verdadera causa, naturaleza y efectos. En especial, nos hemos de interrogar si la forma es de convenio pero el fondo es de contrato, o por el contrario, la forma y el fondo son de los propios de un convenio de colaboración”.

¿Entonces cuál es el encuadramiento correcto para este tipo de actividades consistentes en actuaciones musicales?

            Como hemos dicho, antes de 2017 e incluso ahora en 2020 se siguen realizando Convenios de este tipo incluyendo todo tipo de actividades, pero lo más correcto era realizar lo que llamamos un contrato menor.

            La ley no nos define que es un contrato menor puesto que no hay diferencia alguna en cuanto al contenido de las obligaciones de las partes con respecto a la generalidad de los contratos públicos. Es decir, en los contratos menores las prestaciones a que se obliga el empresario son las comunes a los demás contratos y lo mismo ocurre con las obligaciones de la Administración contratante (que principalmente se contraen al pago del precio estipulado).

          La única diferencia estriba que el legislador decidió simplificar las exigencias procedimentales por debajo de cierto umbral económico; por eso por toda caracterización de los contratos menores, los artículos 131 y 118 se refieren a su cuantía (su predecesor, el artículo 56 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas era muy expresivo en este sentido, al decir que los contratos menores se definen exclusivamente por su cuantía). El legislador a decidió que por debajo de ciertos importes, deben dispensarse casi todas las exigencias que con carácter general se predican del expediente de contratación primando en esos casos la mayor agilidad en la contratación.

            La Ley anterior no impedía de ningún modo que un Ayuntamiento realizara un contrato menor con una Sociedad Musical para llevar a cabo actividades artísticas (espectáculos) a cambio de una contraprestación económica siempre y cuando el importe de las mismas no superase los 18.000 euros. Tras la entrada en vigor de la nueva Ley en 2017, se modifica este límite a 15.000 euros

Tipo de contrato Artículo 138.3 TRLCSP Artículo 118 LCSP2017
Contratos de obras 50.000,00.-€ 40.000,00.-€
Resto de contratos 18.000,00.-€ 15.000,00.-€

            Dicho esto, se podría pensar que a día de hoy, si la SS.MM recibe por parte del Ayuntamiento una cantidad menor de 15.000 euros, no habría ningún problema es que se realizara un contrato menor. Esto es así siempre y cuando este tipo de contrato no se realice de forma reiterada año tras año si el adjudicatario (la SSMM) y las prestaciones musicales contratadas coinciden, algo que es totalmente habitual. Esto es debido a que el límite temporal del contrato menor es de un año (sin posibilidad de prórrogas) tal y como señala el artículo 29.8 de la LCSP.

            En todo caso, la limitación de una anualidad es susceptible de dos interpretaciones, como así lo han puesto de manifiesto diversos órganos consultivos. Por un lado, que dicho periodo venga referido al año natural anterior a la adjudicación, y por otro que se refiera al ejercicio presupuestario en que se adjudica cada contrato menor.

            La tercera modificación introducida tiene por objetivo evitar contratos vacíos de contenido o que no respondan al interés público, al contenido habitual del expediente del contrato menor, se añade expresamente en el artículo 118.3 la necesidad de que conste en el expediente administrativo el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato que se pretende adjudicar. Asimismo, debe justificarse en el expediente que no se está alterando el objeto del contrato (por ejemplo, fraccionándolo) para evitar tener que licitar el contrato por uno de los procedimientos ordinarios.

            Y por último, pero no menos importante, la información relacionada con adjudicación de contratos menores deberá publicarse, como mínimo trimestralmente, a través de Internet en el perfil del contratante del órgano de contratación, lo que permitirá no solo un mayor control de oficio y a instancia de perjudicados de actuaciones eventualmente irregulares.

 

NUESTRA OPINIÓN.

            A día de hoy, la opción más correcta y segura jurídicamente es la del PROCEDIMIENTO NEGOCIADO SIN PUBLICIDAD. 

            Los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación únicamente en unos determinados supuestos, entre ellos; “Cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única no integrante del Patrimonio Histórico Español; que no exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial.”

            Como todos sabemos, con la entrada en vigor del DECRETO 68/2018, de 25 de mayo, del Consell, por el que se declara bien de interés cultural inmaterial la tradición musical popular valenciana materializada por las sociedades musicales de la Comunitat Valenciana, las Sociedades Musicales Valencianas fueron declaradas BIC (Bien de Interés Cultural Inmaterial). Otorgando una singularidad artística local para justificar la contratación administrativa mediante el procedimiento negociado sin publicidad entre el Ayuntamiento y la SS.MM del municipio.

            Por otro lado debemos que señalar que, el procedimiento negociado sin publicidad puede exceder de los 15.000 € (límite contrato menor) y puede tener una duración máxima de 5 años.

            Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado a los órganos de contratación en relación con diversos aspectos relacionados con la entrada en vigor de la ley de contratos del sector público. Clasificación del informe: 32. Recomendaciones, acuerdos y circulares.

            El apartado 1 del artículo 29 de la LCSP limita el plazo máximo de duración de los contratos de suministro y de servicios, incluyendo las prórrogas, a un plazo total de 5 años, sin establecer requisitos expresos en cuanto a la duración de cada una de las posibles prórrogas. Esta regulación es diferente de la regulación actual del contrato de servicios establecida en el artículo 302.1 del TRLCSP, que establece una duración máxima de cuatro años y con la posibilidad de prorrogarlo por mutuo acuerdo siempre que la duración total del contrato no exceda de seis años y que las prórrogas no superen, aislada o conjuntamente, el plazo fijado originariamente.

            De la interpretación conjunta de ambos preceptos se puede extraer que bajo la vigencia de la nueva LCSP se podrán celebrar contratos de servicios y suministros de un año de duración e ir suscribiendo prórrogas sucesivas de un año cada una de ellas hasta alcanzar el plazo máximo de cinco, siempre con respeto a las condiciones y límites establecidos en las normas presupuestarias aplicables a la entidad contratante.

CONCLUSIÓN.

          Existe una necesidad urgente de revisión y adaptación de las relaciones actuales entre los Ayuntamiento y las Sociedades Musicales a la normativa del 2017. Cierto es que, en estos últimos años si que ha habido un intento de adaptación sobre todo en los Ayuntamientos de municipios grandes donde tienen equipos jurídicos propios, pero como suele ser habitual en municipios pequeños, donde todo se suele realizar como se ha llevado haciendo durante años no se ha llevado a cabo dicha adaptación. No conscientemente, sino por falta de medios o conocimientos de la aplicación normativa a estas situaciones/contextos donde la normativa es de por sí vaga y de difícil aplicación al mundo artístico-cultural y en especial a las SS.MM.

            Ahora bien, no debemos acogernos a la dificultad de aplicación en nuestro sector de la normativa actual, sino que todas las Entidades y partes implicadas debemos de dirigir nuestro esfuerzo hacia una misma dirección, la necesidad de un cambio normativo que simplifique y sobre todo se adapte a los supuestos de contratación en las relaciones de los Ayuntamientos con las SS.MM. Esfuerzo que se está llevando a cabo por parte de las Entidades más representativas del mundo bandístico, la FSMCV y la Confederación Española de Sociedades Musicales, presididas por Doña Daniela González Almansa y por Don Vicente Cerdá García respectivamente.

            Por último, aconsejamos que en caso de dudas o cuestiones sobre la forma de realizar cualquiera de los procedimientos citados, se acuda a un/a asesor/a o abogado/a cultural, el cual le pueda asesorar y aconsejar sobre los trámites, gestiones, ventajas e inconvenientes y posibles complicaciones durante los mismos.

          En Iuris Art contamos con profesionales expertos en el ámbito Laboral, Mercantil, Administrativo, Propiedad Intelectual y Tributario del mundo artístico/cultural, pudiendo aconsejarle desde el primer momento sobre todas las cuestiones que le surjan.  Si tiene alguna duda o necesita asesoramiento, no dude en contactar con nosotros.

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